Den 1 februari 2022 trädde nya regler om offentlig upphandling i kraft. De nya reglerna avser endast upphandlingar under EU:s tröskelvärden, det s.k. icke-direktivstyrda området.
Tröskelvärdet för byggentreprenader enligt LOU är ca 56 000 000 kronor för både statliga och övriga myndigheter. De nya reglerna gäller således endast för byggentreprenader vars totala värde understiger 56 000 000 kronor.
För aktörer verksamma inom fastighetsbranschen såsom fastighetsägare, entreprenörer och fastighetsförvaltare som har (eller vill ha) myndigheter som hyresgäst kan det nya regelverket vara bra att känna till då det ger större flexibilitet vid offentlig upphandling. Nedan redogörs i korthet för vissa av förändringarna i LOU med sikte på upphandlingar avseende byggentreprenader.
Upphandlingsprinciperna gäller för upphandlingar under tröskelvärdena
Syftet med regelreformen är bland annat att minska formalia, detaljreglering och hänvisningar för att på så vis uppnå förenklade och flexiblare upphandlingsregler. Det är dock viktigt att notera att de grundläggande upphandlingsprinciperna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, transparens och ömsesidigt erkännande alltid ska beaktas vid upphandlingar under tröskelvärdena, inklusive direktupphandlingar, för att en upphandling inte ska strida mot LOU. Därmed ställs det höga krav på den upphandlande myndighetens (eller det fastighetsägande bolagets) kunskaper i detta avseende vid framtagande av förfrågningsunderlag för t.ex. byggentreprenader för att undvika risken för överprövningar.
Avreglering och harmonisering
För att uppnå syftet med regelreformen har omfattande avreglering skett. Exempelvis gäller nu generellt att värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen, att options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats och att upphandlingen inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna enligt LOU.
Vidare innehåller de nya reglerna om annonspliktig upphandling under tröskelvärdena inga förfaranderegler, vilket innebär att reglerna om bland annat förenklat förfarande och urvalsförfarande har tagits bort. Den upphandlande myndigheten har således möjlighet att utforma förfarandet i upphandlingen efter sina behov, dock med beaktande av upphandlingsprinciperna. Däremot finns det inget hinder mot att även fortsättningsvis använda eller söka vägledning i tidigare förfaranderegler eller i reglerna för upphandlingar över tröskelvärdet. Därtill kan nämnas att de direktivstyrda reglerna om ramavtal inte längre gäller vid icke-direktivstyrd upphandling. Den upphandlande myndigheten är därmed fri att utforma upphandlingen av ramavtal efter sina specifika behov och t.ex. själv avgöra hur lång tid ett ramavtal ska få löpa förutsatt att längden på avtalet inte skulle strida mot upphandlingsprinciperna.
Den upphandlande myndigheten får enligt de nya reglerna ställa vilka kvalificeringskrav den vill på leverantörerna, t.ex. krav på viss ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig förmåga, så länge kraven är förenliga med upphandlingsprinciperna. När en leverantör har uppfyllt de ställda kvalificeringskraven kan den upphandlande myndigheten sedan använda sig av egna tilldelningskriterier vid utvärderingen eftersom reglerna om att den upphandlande myndigheten ska anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris, kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet gäller inte längre. Detta borde betyda att den upphandlande myndigheten får utvärdera anbud t.ex. endast med hänsyn till kvalitet, så länge detta framgår av upphandlingsdokumenten. Även i detta fall gäller att den upphandlande myndigheten ska förhålla sig till upphandlingsprinciperna och vid en eventuell överprövning kunna motivera valet av tilldelningskriterier. Dessutom kan tilläggas att en upphandlande myndighet numera har en möjlighet istället för en skyldighet att utesluta leverantörer vars företrädare har begått viss brottslighet såsom bestickning och möjlighet att utforma egna uteslutningsgrunder samt en möjlighet istället för en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud.
Gränsen för direktupphandling har höjts till 700 000 kronor
Beloppsgränsen för direktupphandling är numera 700 000 kronor. Detta innebär att den upphandlande myndigheten kan köpa varor och tjänster samt byggentreprenader såsom hyresgästanpassningar i samband med tecknande av hyresavtal direkt från en särskild leverantör utan krav på annons som bjuder in andra leverantörer till upphandlingen. Direktupphandlingar över 100 000 kronor ska dock dokumenteras och kunna motiveras. Den upphandlande myndigheten ska dessutom ha riktlinjer för direktupphandling. Härtill kan nämnas att även gränsen för när efterannonseringen måste ske, d.v.s. när den upphandlande myndigheten ska meddela vem som har tilldelats kontrakt/ramavtal, har höjts till 700 000 kronor.
Slutord
Så länge upphandlingsprinciperna beaktas medför regelreformen större möjligheter för t.ex. fastighetsägare att genom direktupphandling eller flexiblare förfaranden hyresgästanpassa eller renovera lokal som förhyrs av en upphandlande myndighet. Hur stor betydelse dessa principer har i den enskilda upphandlingen kommer att behöva bedömas från fall till fall och möjligen med hänsyn till kontraktsvärdet. Det bör dock framhållas att den utökade friheten för den upphandlande myndigheten att bland annat utforma upphandlingar efter sitt eget behov och bestämma tilldelningskriterierna troligen medför att kraven på tydlighet och förutsägbarhet i upphandlingar blir ännu viktigare för anbudsgivande leverantörer.
De tidigare reglerna avseende det icke-direktivstyrda området gäller fortfarande för upphandlingar som påbörjades före den 1 februari 2022. De nya reglerna tillämpas således på upphandlingar som påbörjas från och med 1 februari 2022.
Regelreformen kommer sannolikt att medföra ett visst tolkningsutrymme som kommer att behöva klargöras i rättspraxis. Fram till dess är det nog troligt att många upphandlingar kommer att göras utifrån det tidigare regelverket eftersom praxis i dagsläget saknas, vilket skapar viss osäkerhet för de upphandlande myndigheterna. Har ni frågor om de nya reglerna i LOU är ni välkomna att kontakta Chabo Afrim (chabo.afrim@brightadvokat.se) eller Johannes Harlevi (johannes.harlevi@brightadvokat.se).