Under 2021 har priset på byggmaterial ökat kraftigt. Från juli 2020 till juli 2021 har kostnaderna enligt SCB:s faktorprisindex exempelvis stigit med 62,5 procent för armeringsstål, 55,4 procent för trävaror och 11,3 procent för betongvaror. Frågan om hur man hanterar kostnadsökning i pågående projekt har således blivit högaktuell för såväl beställare som entreprenörer.
Situationen regleras i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3. Av bestämmelsen framgår att avtalat pris ska ändras med hänsyn till kostnadsändring på grund av myndighetsåtgärd, krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, eller onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Det är primärt onormala prisförändringar som är aktuella i den situation vi ser på marknaden idag. Bestämmelsen innebär att kostnadsändring med anledning av kraftigt höjda priser på material under vissa exceptionella förutsättningar kan påföras beställaren genom ändring av avtalat pris för entreprenaden. Detta förutsätter dock att den onormala prisförändringen varit oförutsebar och har väsentlig påverkan på den totala kostnaden för hela entreprenaden.
Trots att bestämmelsen i denna situation används som en skyddsbestämmelse för entreprenören mot kraftiga kostnadsökningar bör det noteras att bestämmelsen även kan tillämpas av beställaren vid kraftig kostnadsminskning. Vidare ska understrykas att bestämmelsen är att likställa med en force majeure-bestämmelse och ska därmed tillämpas i undantagsfall. Dessutom ska framhållas att det är den som åberopar bestämmelsen för att få till en prisjustering som ska visa att samtliga villkor är uppfyllda.
Onormala prisförändringar
Rättspraxis avseende hantering av prisförändringar är mycket begränsad. Av ett hovrättsfall från 1976 framgår att onormala prisförändringar måste bedömas utifrån objektivt konstaterbara prisförändringar på material av aktuellt slag i allmänhet, inte utifrån de priser som entreprenören faktiskt har betalat. Objektivt konstaterbara prisförändringar framgår rimligen av t.ex. Entreprenadindex. Frågan är då vilket tidsspann som ska tillämpas för jämförelse. Såväl Byggföretagen som Byggherrarna Sverige förefaller vara av uppfattningen att den föregående tioårsperioden är ett lämpligt tidsintervall. Byggföretagen anser att den genomsnittliga prisökningen de senaste tio åren ska vara utgångsvärde. Byggherrarna Sverige bedömer å sin sida att den högsta prisökningen under de senaste tio åren bör utgöra utgångsvärde eftersom det värdet rimligen faller inom normal prisökning. Här vet vi inte hur en domstol skulle bedöma frågan. Oaktat det föregående är det entreprenören som bär risken för normala prisökningar och ska visa att prisökningen är onormal. Här är det viktigt att beställaren, om möjligt, noggrant analyserar de bakomliggande faktorerna för siffrorna i indexet – hur har siffrorna räknats fram och ger beräkningsmetoden en rättvisande bild av aktuell prisökning?
Oförutsebar kostnadsändring
Trots att en prisökning anses onormal kan den ändå vara förutsebar. Entreprenören kan exempelvis ha aviserats om prisökningen före anbudslämnandet, vilket innebär att entreprenören vid anbudslämnandet haft anledning att kalkylera med den ökade kostnaden. Vilket krav som kan ställas på entreprenören i detta hänseende kan därmed bero på om entreprenadavtalet tecknats före eller efter den händelse som gett upphov till kostnadsändringen, t.ex. före eller under pandemin. Det är därför viktigt att beställaren utreder om entreprenören har eller borde ha räknat med kostnadsändringen eller i alla fall del av den.
Väsentligt påverka hela kostnaden för entreprenaden
I 1976 års rättsfall fastställdes kostnadsändringen genom att beräkna skillnaden mellan materialkostnaden vid anbudslämnandet och den faktiska materialkostnaden vid materialets infogande i entreprenaden. Skillnaden i det aktuella fallet uppgick till cirka åtta procent av kontraktssumman för hela entreprenaden. Därefter gjorde domstolen en bedömning av hur stor del av dessa åtta procent som entreprenören borde ha räknat med, d.v.s. vad som bedömdes som förutsebart, och hur stor del som ansågs vara oförutsebar. Av de åtta procenten bedömdes 4,8 procent vara oförutsebara, vilka domstolen ansåg uppfyllde kravet för väsentlig kostnadspåverkan. Den ytterligare ersättning som entreprenören tillerkändes uppgick till fyra procent av kontraktssumman, d.v.s. cirka hälften av fördyringen. Notera att det därmed gjordes avdrag för såväl förutsebara (3,2 procent) som vissa oförutsebara (0,8 procent) prisökningar. Det ska understrykas att 4,8 procent inte bör ses som riktmärke för vad som utgör väsentlig kostnadspåverkan utan det krävs även att dessa 4,8 procent varit oförutsebara i dess helhet.
De 4,8 procent som bedömdes vara oförutsebara och utgöra väsentlig kostnadspåverkan bör dock läsas mot bakgrund av hur prisökningarna såg ut för 50 år sedan. Mellan åren 1962 och 1972 steg faktorprisindex för byggnader (FPI) med 60 procent. Mellan åren 2010 och 2020 steg detta index med 23 procent. Konsumentprisindex (KPI) ökade med 60 procent mellan åren 1962 och 1972 medan det ökade med endast tio procent mellan åren 2010 och 2020. Dessa siffror går inte att direkt applicera på den aktuella bestämmelsen, men de tydliggör problemet med att använda 50 år gamla procentsatser för att avgöra vad som utgör en väsentlig kostnadspåverkan idag.
År 1975 uttalade Riksrevisionen i samband med oljekrisen (varvid oljepriset ökade med fler hundra procent) att kostnadshöjningar om mer än tre procent av kontraktssumman skulle anses väsentliga. I korthet var syftet med uttalandet att genom schablon förenkla för de statliga myndigheter vars entreprenörer begärde ändring av fastprisavtal i statligt upphandlade entreprenader med anledning av ökade oljepriser. Det var kompensationsbeloppet – framräknat enligt av Riksrevisionen framtagen metod – som skulle överstiga tre procent av kontraktssumman för att anses väsentligt. Därefter har det från vissa håll framhållits att tre procent ska utgöra riktmärke när väsentlig kostnadspåverkan för entreprenader ska fastställas enligt aktuell bestämmelse. Riksrevisionens uttalande nämns förvisso i den underliggande tingsrättsdomen till 1976 års hovrättsavgörande, men i övrigt saknas det stöd för att tre procent skulle utgöra riktmärke. Det kan även ifrågasättas vilken betydelse Riksrevisionens uttalande har idag. Under de senaste 50 åren har det även skett stora förändringar som påverkar byggbranschen, bland annat avseende konkurrens, avregleringar och vinstmarginaler.
Byggföretag har olika förutsättningar och lämnar anpassade anbud beroende på aktuell entreprenad och/eller beställare. Någon generell siffra om vad som är en väsentlig ökning för alla byggföretag och entreprenader kan därmed vara svår att fastställa. För att få en rättvis bild skulle bedömningen om huruvida prisökningen väsentligen påverkar kostnaden för hela entreprenaden behöva göras från fall till fall utifrån förutsättningarna i den enskilda entreprenaden. Bedömningen skulle då ske genom en ekonomisk analys utifrån den aktuella entreprenadens förutsättningar, varvid parterna tillsammans utreder entreprenörens kalkyl och överenskommer om vilken kostnadsökning som skäligen bör anses väsentlig för den aktuella entreprenaden. I praktiken lär detta vara en omständlig övning och många aktörer efterfrågar nog en enkel modell för att skapa förutsebarhet i avtalsförhållandena, även om en sådan modell i vissa fall säkert skulle slå fel. Genom att i entreprenadavtalet tydliggöra hur stora fördyringar i förhållande till kontraktssumman som entreprenören ska tåla kan parterna skapa viss förutsebarhet. Detta kan även göras för enskilda material.
Oaktat om bedömningen avseende kravet på att kostnadsökningen väsentligt påverkar kostnaden för entreprenaden i sin helhet görs från fall till fall eller genom en schablonsiffra kommer entreprenören att behöva redogöra för sin bakomliggande kalkyl för entreprenaden (t.ex. kostnader, riskpåslag, rabatter, vinstmarginal). Detta är något som entreprenörer av bl.a. konkurrensskäl sällan önskar göra men som ändå är nödvändigt för att beställaren ska kunna ta ställning till entreprenörens krav.
Det ska i sammanhanget understrykas att kostnadsändringen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 tar sikte på kostnaden för hela entreprenaden. Detta innebär att villkoret inte är uppfyllt exempelvis om kostnadsökningen för stomentreprenaden är väsentlig men att ökningen i förhållande till hela entreprenaden inte är det. För det fall en totalentreprenör skickar vidare en avisering om ökade kostnader från sin underentreprenör till beställaren finns det anledning för beställaren att vara noga med att kontrollera att prisökningen verkligen påverkar hela entreprenaden och inte bara underentreprenaden.
Avslutningsvis
För att ha rätt till ersättning utöver avtalat pris måste entreprenören visa (i) att det finns en fördyring (ii) som är orsakad av onormala prisförändringar samt (iii) att den varit oförutsebar och (iv) att den väsentligt påverkat kostnaden för hela entreprenaden. Bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 är inte begränsad till vissa typer av entreprenader, men det borde främst vara entreprenader med fast pris utan indexreglering som blir aktuella för bestämmelsen. Entreprenader som ersätts på löpande räkning enligt självkostnadsprincipen och/eller har indexreglering av priset har troligen svårare att uppfylla bestämmelsens samtliga villkor. Bestämmelsen har väldigt sällan tillämpats och rättspraxis på området är mycket begränsad och dessutom daterad. Trots problem med en schabloniserad siffra för vad som ska utgöra en väsentlig kostnadspåverkan i den enskilda entreprenaden kan parterna skapa förutsebarhet genom att reglera detta i entreprenadavtalet. Vad ska siffran då uppgå till? I detta avseende vet vi bara att 4,8 procents oförutsebar ökning utgjorde en väsentlig kostnadspåverkan för snart 50 år sedan. Det är dock tveksamt om detta kan tillmätas någon betydelse på dagens förhållanden.
Har Ni frågor avseende hantering av kostnadsökningar i entreprenader är Ni välkomna att kontakta Chabo Afrim (chabo.afrim@brightadvokat.se) eller Johannes Harlevi (johannes.harlevi@brightadvokat.se).